【憲法22条】職業選択の自由(営業の自由)と公共の福祉による消極的規制・積極的規制

ここでは憲法22条1項、特に「職業選択の自由」について解説
直接の文言がない「営業の自由」との関係や、
これらの権利を制限する規制について、判例も交えて解説する。

また外国人に対する制限についても言及する。

憲法22条について(営業の自由と職業選択の自由の関係)

憲法22条第1項では、「職業選択の自由」などに関することが条文に書かれている。

第22条1項「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。」

ここでは、何人も「職業選択の自由を有する」とあるが、職の選択ができるだけでは経済活動の実質的な自由を確保することはできない。
そのため22条1項では職業選択の自由を根拠に「営業の自由」も保障されるとするのが判例・通説の考え方。

しかし職業選択の自由営業の自由などに代表される経済的自由は、精神的自由(表現の自由など)に比べて規制をかけられやすい性質を持つ。このことについて次項で言及していく。

公共の福祉による制限がかけられやすい権利

職業が自由に選択でき、そして営業をすることの自由も憲法で保障されているにも関わらず、飲食店を営業する場合には許可を受けなければならない。
つまり自由が制限されている。

他にも、弁護士や司法書士、行政書士などは資格制が採用されており、誰でも自由にその仕事をすることはできなくなっている。

この規制はなぜ許されているのか。

ここでは「二重の基準論」の考え方が重要になる(以下の記事後段)。

二重の基準論・比較衡量論をわかりやすく解説。判例や表現の自由に対する規制など
二重の基準論では、精神的自由を経済的自由に優越させて考える。比較衡量論では制限によって失われる利益、得られる利益を比較する考え方。ここではこれら違憲審査基準を解説する。関連判例や、それぞれの考え方に対する批判なども挙げていく。

また、これらの権利は22条第1項にもあるように、
「公共の福祉」を理由とすればある程度制限されることが予定されている。

ただし同じ「公共の福祉」といっても規制内容に応じてその性質は異なり、違憲審査基準の厳しさは一律にはならない。
公共の福祉を理由とする規制の種類を「消極的規制」「積極的規制」に分けて以下で説明していく。

規制1:警察目的による消極的規制

消極的規制:経済活動を自由にすることで、社会公共の安全や秩序に弊害が生じる場合、その弊害を取り除くために許容されると考える規制。
→ 例)風営法による規制。食品販売の検査規制など。

規制の目的が社会公共にあるため「警察目的」と呼ばれる。
また、規制の対象が弊害にあることから「消極的」規制とも言われる。
⇔ 経済をより良くするための規制なら「積極的」規制。

※ここでの「警察」とは、
行政法における「公共の安全・秩序維持のため、一般統治権に基づき命令・強制・自由を制限する作用」を意味する。

規制2:社会経済政策としての積極的規制

経済的な弱者を保護するという社会国家の理念に基づいた規制。
消極的規制のように弊害を取り除くのではなく、
積極的にあるべき社会を建設するため、自由競争原理を排除することも必要だと考える。
→ 例)大型スーパーの出店規制など。

積極的規制の場合、消極的規制に比べて広範な立法裁量が認められる
そのため規制が違憲であると評価される可能性はかなり低くなる
→ なぜならこれは政治の問題で、司法権が判断するべきではないと考えるから。立法がおかしいということを争うことは可能であるが、積極的規制に対しては合憲性の判定基準が非常に緩い。
→ 規制が「著しく不合理であることが明白」でなければ基本的に合憲とされる

関連判例

憲法22条1項営業の自由に関する重要な判例「小売市場事件」「薬事法違反事件」「公衆浴場距離制限事件」を紹介する。

  • 小売市場事件(積極的規制
    → 合憲
  • 薬事法違反事件(消極的規制
    → 違憲
  • 公衆浴場距離制限事件
    → 合憲
    → 合憲

小売市場事件(最判昭47.11.22)

小売市場に関して許可制としていたが無許可で営業をした者が起訴された事件。

この規制は、前項の分類で言うと「積極的規制」にあたる。
→ つまり合憲となりやすい

著しく不合理であることが明白」とは言えず、当該規制にも一応の合理性はあるため、規制は合憲であると評価された。

薬事法違反事件(最判昭50.4.30)

薬局の開設場所について、条例で、既存の薬局からおおむね100メートルの距離制限を設けるよう規制されていた。
この規制に違反し、薬局開設不許可処分を受けた者が当該処分の取消しを求めた事件。

この適正配置規制は「生命・健康に対する危険の防止」が目的であった。
→ つまり消極的規制
→ 営業の自由を制限するハードルは高い

距離を空けること以外の方法でも不良薬品の防止、生命・健康に対する危険の防止策等は可能。
距離制限でしかその目的を果たせないわけでもない。

結果としてこの事件では違憲判決となっている
⇔ 積極的規制であれば「他の方法でも果たせるかもしれないが著しく不合理な規制とまでは言えないから合憲」とすることができる。

公衆浴場距離制限事件

公衆浴場距離制限に関する事件は2つある。
しかも両者では年代が大きく異なり、
1つは消極的規制、もう1つは積極的規制という違いがある。

  • 昭和30年 → 規制は、国民の健康・衛生のための消極的規制」とした上で合憲とした。
  • 平成元年  → 規制は、公衆浴場業者の転業・廃業を防ぐための積極的規制」とした上で合憲にした。

昭和30年の時点では日常的に多く銭湯が利用されており、また衛生面も問題もあったため消極的規制となっていたが、平成元年においては廃業が続出しており社会経済のための規制であった。

外国人には職業選択の自由があるか

22条1項では、「何人」にもその自由があるとしている。
つまり外国人であるかどうかは問わず、仕事の選択は自由にできるのが原則。

しかし外国人の場合には在留資格の制度が設けられており、職業選択の自由および営業の自由はかなり制限されている。
例えば通常の採用条件に加えて、大学の教授になるには「教授」の在留資格、コックになるには「技能」の在留資格、エンジニアになるには「技術・人文知識・国際業務」の在留資格が必要とされる

他にも「日本人の配偶者等」の在留資格や特別永住者などの枠もあるが、その資格が認める範囲でしか仕事はできず、その仕事をせずに滞在することも認められていない。

この規制にも色々な理由や背景があるが、
在留資格による制限は、一部の職業に制限をかけるのではなく、一部の認められた職業以外すべてに制限をかけるという大きな性質の違いがある。
そのため外国人の職業選択の自由営業の自由に対しては、かなり大きな制限がかけられ、転職や退職も困難となっている。